Tiene sentido elevar el monto mínimo punible de evasión a un millón de pesos luego de la devaluación y la inflación que vivió la economía. Pero el resto de los cambios propuestos por el Gobierno plantean muchas dudas, como qué impuestos se sumarán para llegar a ese importe o la posible inconstitucionalidad de evadir el principio de ley penal más benigna.
El 17 de marzo la presidenta envió al Congreso el proyecto de reforma de la ley penal tributaria (24769). Aunque algunos cambios son razonables, para los expertos consultados por NCN existen muchas dudas.
Los tributaristas coincidieron en que es positivo elevar a un millón de pesos la calificación de evasión tributaria ya que la anterior, congelada desde 1997, carecía de sentido después de la salida de la convertibilidad, la posterior devaluación y la inflación.
Pero se preguntan qué impuestos se sumarán para llegar a ese importe, por qué se quiere evitar la aplicación de la ley penal más benigna en abierta contradicción con lo que dicta la Constitución Nacional, o cómo se probará la intencionalidad maliciosa de la evasión para considerarla agravada. Ya prevén que la aplicación de las penas a los evasores de las jurisdicciones provinciales por encima de $ 100 mil abrirá 24 frentes procesales.
“Es buena la iniciativa, pero hay temas a discutir”, evaluó la vicepresidente segunda del Consejo Profesional de Ciencias Económicas, Flavia Melzi.
Para el abogado especialista en derecho tributario Jorge Damarco, existe una “intención clara de sancionar con una ley más gravosa y ejemplificar a la población para que todos pongan sus conductas en regla, al poner a alguien preso”. El proyecto quita la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago de la obligación durante el proceso y la aplicación de la suspensión del juicio a prueba o probation.
El director de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), Ricardo Echegaray, confirmó, en una reunión con periodistas, que el proyecto propone una penalización efectiva de las conductas de evasión evitando constituirse en un mero instrumento recaudatorio.
La iniciativa incrementa el monto tope para la evasión impositiva simple de 100 mil a un millón de pesos sumando el importe final de los impuestos evadidos por período, sin ninguna diferenciación entre ellos, con penas de dos a seis años de prisión.
Para Damarco, en el proyecto no está claro qué impuestos deben sumarse para verificar la condición objetiva de punibilidad. La versión actual señala que la evasión es por cada tributo y por cada ejercicio anual. “Ahora [en el proyecto], no se aclara”, dijo. Y se preguntó: “Sumamos IVA y Ganancias porque son nacionales, o sumamos IVA e Ingresos Brutos porque superan el millón. Hay que hacerla con todo cuidado”.
“Habría que sumar todos los impuestos y medir cuánto va a ser el cálculo en cada caso concreto”, señaló Melzi, al considerar, por ejemplo, los impuestos periódicos como el IVA más la incidencia del impuesto a las Ganancias al proyectar el primero.
Pero además se duda si la evasión se considerará sobre cada sujeto individualmente. “Cuando se sumen todos los gravámenes puede traer complicaciones prácticas”, previó Melzi. Porque no está claro “cómo se va a atribuir los impuestos sobre los sujetos. Si el director será imputado por los gravámenes de la sociedad. Por todos los tributos, frente a un mismo sujeto, no es la misma calidad subjetiva”.
Respecto de los fiscos provinciales, la reforma incorpora las mismas penas para los evasores de impuestos provinciales por encima de $ 100 mil por cada tributo y ejercicio anual. Melzi consideró que “se llega fácil a ese tope”.
La abogada y contadora explicó que el debate de incorporar a las provincias se había dado con la ley anterior (23771) y se concluyó que no era aplicable para esas jurisdicciones. “Ahora se las incluye expresamente. No se sabe cuál es la lógica”.
Visos de inconstitucionalidad
Lo que causa indignación entre los expertos es que el proyecto quiere dejar sin efecto el principio de la ley penal más benigna. Amparado por la Constitución Nacional, un evasor tiene el derecho de que se le imponga una pena más leve si una ley posterior a la comisión del delito lo dispone.
Pero al artículo 17 bis del proyecto reza: “El aumento del monto fijado como condición objetiva de punibilidad en los distintos ilícitos contemplados en la presente, no dará lugar a la aplicación del principio de ley penal más benigna”.
“Quitar el principio de la ley penal más benigna es abiertamente inconstitucional. Vulnera los pactos internacionales. Es inadmisible. Aunque quede en la ley, no tendrá buena acogida por los magistrados. No se aplicará”, sostuvo Melzi.
Hoy en día se considera evasor a quien sobrepase el límite de $ 100 mil. Con la aprobación de la reforma, el monto se elevaría a $ 1 millón, y los contribuyentes que estén entre ambos límites económicos quedarían fuera del alcance de la nueva ley. El asunto no es menor, porque, de acuerdo a los datos provistos por la AFIP, si se aprobara la reforma respetando el principio caería el 74,17% del total de causas abiertas.
Pero, además, después de haber cerrado el año pasado una moratoria de deudas fiscales y de seguridad social, con tasas de interés accesibles y gran cantidad de cuotas, y el blanqueo de capitales, con tasas entre el 1 y el 8%, la AFIP no quiere que los que quedaron afuera de esos programas se beneficien con el nuevo tope de imputabilidad.
En el nuevo proyecto, la AFIP pretende que el agravante de la evasión sea la intención de defraudación al fisco y no el importe adeudado. “El delito de evasión agravada, que antes tenía un monto a partir del cual se aplicaba, apuntará a la conducta y no al monto involucrado”, explicitó Echegaray.
El delito agravado mantiene la condena de tres años y seis meses a nueve años de prisión. Se considerarán conductas disvaliosas: la utilización de testaferros, el uso fraudulento de beneficios fiscales y la utilización de facturas apócrifas. Y se agregó la adulteración de los controladores fiscales (con penas de uno a cuatro años de prisión).
¿Pero cómo demostrar la intención maliciosa del contribuyente? “Estoy de acuerdo con sancionar la intención dolosa. Nadie sanciona en materia tributaria actitudes culposas; son dolosos los delitos”, dijo Damarco. “La intencionalidad hay que probarla y tiene que surgir de hechos exteriores”, agregó.
“El elemento subjetivo es complejo en personas jurídicas como para tratarlo con cierta liviandad. Debería avanzarse un poco más y ver a quién se aplicará el ilícito y en qué circunstancias se plantearán”, indicó.
Cuestiones procesales
El abogado del estudio Bruchou, Fernández Madero & Lombardi recordó que hoy la AFIP denuncia casos de evasión cuando los funcionarios “saben que la actitud es culposa”, pero “hacen la denuncia igual porque tienen la orden que verticalmente se les imparte. No tienen libertad para poder apreciarlo”.
La reforma deroga la consulta de los funcionarios del organismo a la Procuración del Tesoro para que ésta se expida si corresponde la denuncia del contribuyente cuando las circunstancias sugieren que no ha ejecutado una conducta punible. Pero los equipara en cuanto a la obligación de denunciar hechos ilícitos a los funcionarios del Estado Nacional.
Melzi consideró que el agente fiscal decidirá “en todos los casos denunciar” porque “si no, se va a arriesgar a ser acusado de incumplimiento de los deberes de funcionario público”.
Adecuar los importes mínimos exigidos de evasión tiene por objetivo liberar los tribunales de causas pequeñas para ganar en efectividad. “La finalidad del proyecto es que pueda hacer foco en las causas de mayor relevancia económica, descomprimir a los juzgados de casos menores y redoblar esfuerzos en la búsqueda de sentencias condenatorias respecto de los grandes evasores”, afirmó el titular de la AFIP.
El actual proyecto busca modificar la ley 24769, que demostró ser ineficiente, ya que las denuncias se acumulan, su procesamiento se retrasa y terminan prescribiendo. Según datos de la AFIP, de las 14.501 causas que motivó esta legislación, sólo 234 (el 1,6%) tienen condena; 1.751 están con procesamientos; y 3.856, en indagatoria.
La reforma busca también ampliar la intervención procesal de la AFIP, que podrá resolver las discusiones administrativas. Pero Melzi advirtió que, por otro lado, se suman 24 jurisdicciones, al incorporar los impuestos provinciales en la nueva ley penal tributaria.
Si la ley se sanciona de esa manera, el contribuyente va a tener que defenderse en la justicia federal y provincial, especialmente en Ingresos Brutos. “El problema procesal va a ser complicado”, previó Melzi. “Lo que para una jurisdicción es delito, para otra no: son 24 frentes con posibilidad de sentencias contradictorias. Con 24 jurisdicciones, tenés 24 procesos, cuando el hecho es uno solo que cae bajo muchas normas”.
Cuándo se analizará
Echegaray se esperanzó con que la reforma se considere y se apruebe "lo antes posible" en el Congreso. "Sería bueno tenerla antes de los vencimientos fuertes de Ganancias de mayo", agregó.
Sin embargo, NCN contactó a tres diputados del bloque oficialista -tanto de la comisión de Presupuesto y Hacienda como de Legislación Penal, donde fue girado el proyecto- y a dos diputadas de la oposición, y ninguno de ellos había siquiera leído la propuesta.
Todos coincidieron en que estaban estudiando temas más urgentes, como el tratamiento del decreto de necesidad y urgencia que permite al Ejecutivo utilizar las reservas del Central, y que tratarán este proyecto “después de Semana Santa”.
Melzi también vio “difícil” que el proyecto se apruebe antes de la liquidación de Ganancias. “Es el tema central del foro tributario, que se llevará a cabo el tercer miércoles de abril. Recién empieza el debate con las entidades involucradas (UIA, CAME, de contribuyentes y profesionales)”.
Damarco consideró necesario para reformar la ley “ver qué se quiere hacer desde el punto de vista político y analizarlo con la gente que sepa de derecho penal tributario y constitucional. Ver los tributos nacionales y provinciales y la incidencia de un impuesto en el otro”.
Los expertos se reunirán pronto. Por ahora, no está claro qué propondrán los legisladores.
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